Porque extinguir o inquérito policial
Rafael Monteiro Costa
capitão da Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Sul, especialista em Direito Processual Civil, Ambiental, Penal e Processual Penal pela ULBRA de Canoas (RS)
RESUMO
O artigo trata dos sistemas de investigação criminal, traçando paralelos entre o sistema adotado no Brasil e os sistemas de investigação preliminar do juiz instrutor e promotor investigador, no sentido de apontar a precariedade do sistema de investigação preliminar policial, adotado no Brasil. Busca apontar fundamentos para adoção do sistema de investigação preliminar conduzido pelo ministério público, sendo a polícia auxiliar e o juiz garantidor dos direitos do investigado.
INTRODUÇÃO
A investigação ou instrução preliminar está a cargo do Estado. Alguns doutrinadores denominam de investigação preliminar, pelo fato de que é a primeira análise de provas e indícios. É a terminologia adotada no Brasil. Porém há quem prefira instrução, não só pelo argumento de que a instrução é mais ampla, mas por poder se referir tanto a uma atividade judicial – juiz instrutor – como também a uma sumária investigação policial, posto que a investigação preliminar estaria incoerente, uma vez que não haveria uma investigação a posteriori, definitiva. Usar-se-á, neste trabalho, o termo investigação, adotado em nossa legislação.
Diz-se que essa poderá ser realizada através de três órgãos: Polícia Judiciária (sistema policial) [01]; Juiz Instrutor (sistema judicial) [02] ou Ministério Público (promotor investigador) [03]. Quaisquer dos três órgãos encarregados apresentam vantagens e inconvenientes os quais devem ser medidos de acordo com os aspectos estruturais e de política interna de um país. [04]
Sendo a investigação preliminar a apuração sumária dos fatos, indicando elementos de autoria e materialidade do crime objeto da investigação, necessariamente esta atividade atua diretamente com as liberdades fundamentais do investigado. [05]
O respeito às garantias fundamentais do investigado exigem que a investigação preliminar transcorra com o menor gravame possível aos direitos deste, exigindo uma investigação sob absoluto controle do Estado, fiscalizada pelas partes e com regras de procedimento bem definidas, deixando para o processo penal a oportunidade da plena produção das provas, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. [06]
Embora a investigação preliminar deva ser o mais concisa e ao mesmo tempo esclarecedora, todo o desenrolar do processo penal é conseqüência desta investigação. Deste modo, quanto mais garantidora dos direitos fundamentais do investigado for a investigação preliminar, mais aproximar-se-á do modelo ideal preconizado pelo modelo garantista; quanto mais arbitrário e sem limites for o sistema de investigação preliminar, mais afastado estará do respeito aos direitos fundamentais e do ideal garantista. [07]
Nos três modelos de investigação preliminar, é fundamental que fique definido a função de garantidor dos direitos do investigado, função esta mais importante até de quem será o responsável pela investigação. [08]
No Brasil o sistema de investigação preliminar cabe à Polícia Judiciária, que detém o poder de mando sobre os atos destinados a investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou através de qualquer outra fonte de informação, conforme o CPP. Todas as informações sobre os delitos públicos são canalizadas para a polícia, que decidirá e estabelecerá qual será a linha de investigação a ser seguida, isto é, que atos e de que forma. Praticará ela mesma as provas técnicas que julgar necessárias, decidindo também quem, como e quando será ouvido. Para aqueles atos que impliquem a restrição de direitos fundamentais – prisões cautelares, buscas domiciliares, intervenções corporais, telefônicas etc. – deverá solicitar ao órgão jurisdicional autorização para realizá-los, porém sem a fiscalização direta sobre suas ações. [09]
A Polícia, neste sistema, não é um auxiliar, mas o titular (verdadeiro diretor da instrução preliminar), com autonomia para dizer as formas e os meios empregados na investigação e, inclusive, não se pode afirmar que exista uma subordinação funcional em relação aos juízes e promotores.
Este sistema está longe de atingir o ideal preconizado pelo garantismo, pois possibilita uma discricionariedade ao órgão encarregado da investigação preliminar que não raras vezes acaba em arbitrariedades. [10]
A natureza jurídica deste sistema é administrativa, tendo em vista de que a polícia é um órgão da administração pública, que não está dotado de poder jurisdicional.
As vantagens do sistema de investigação preliminar a cargo da polícia são a amplitude da presença policial, a celeridade (por estar mais próxima do povo, conduz a investigação de forma mais dinâmica) e a economia para o Estado (a investigação preliminar é mais barata, pois demanda recursos humanos com menor grau de especialização) e uma isenção por parte do órgão policial, que não é parte no processo penal. [11]
Suas principais desvantagens são o distanciamento entre o titular da ação penal e o encarregado do inquérito, ficando ao alvedrio da polícia judiciária a condução da investigação, o que muitas vezes pode prejudicar a futura propositura da ação penal, e o descontrole sobre os procedimentos da investigação. [12]
A concentração de poderes na condução da investigação preliminar num órgão administrativo, no caso do processo penal, o Delegado de Polícia, vai de encontro ao sistema garantista. Não que se deva conferir a outro órgão a apuração sumária dos fatos, mas a condução da investigação, o controle e a discricionariedade da investigação não podem ficar concentradas na polícia judiciária.
A ausência de um conjunto de regras de garantias, bem como a fiscalização efetiva nos atos de investigação, necessitam, de lege ferenda, de profundas modificações legislativas, pois não basta o elenco de garantias contidas na Constituição se o processo penal ainda confere à polícia a condução exclusiva da investigação preliminar. [13]
FUNDAMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL E SUA INUTILIDADE
A investigação preliminar, no sistema adotado no Brasil, fica a cargo da Polícia Judiciária, que a realiza através do Inquérito Policial. [14]
Dado o caráter acusatório e garantista do processo penal, à luz da Constituição Federal, cabe colocar o IP no seu devido lugar, e não valorizá-lo como meio de obtenção de provas, fato este muito utilizado, infelizmente.
Fórmulas como corroborando a prova judicializada com a do inquérito ou caindo o réu em contradição com o depoimento prestado no inquérito policial são comumente utilizados para apontar a culpa do réu, quando somente a prova colhida sob o crivo do contraditório, ampla defesa, publicidade e as demais garantias do processo penal acusatório e garantista podem ensejar um seguro juízo condenatório. [15]
Sendo a natureza jurídica do IP um procedimento administrativo meramente informativo, cuja finalidade é apurar a possibilidade de ser o investigado o autor de um fato típico e amealhar indícios da materialidade do delito, nas infrações que deixam vestígios, não pode ser concebido como fonte de prova.
Lopes Jr. coloca a investigação preliminar dentro do sistema de processo penal garantista, pois “Ela não pode afastar-se dos fundamentos do instrumento – maior ao qual presta serviço”. [16]
Rangel coloca o fundamento e finalidade da investigação preliminar no fato de ser a jurisdição inerte, e os atos administrativos dotados de auto-executoriedade, sendo assim necessária uma apuração sumária dos fatos para, só após, acionar-se o Estado juiz através do órgão de acusação. [17]
Mais grave do que deixar um culpado impune é punir um inocente, e o principal fundamento da investigação preliminar é evitar acusações infundadas, submetendo ao processo penal investigado sem o mínimo de probabilidade de ser o autor do fato, com suas graves conseqüências, além de serem fundamentos essenciais do inquérito à determinação de indícios de materialidade e autoria, e subsídios para o exercício da ação penal. [18]
Evitar Acusações Infundadas
Diante do seu caráter instrumental, o IP tem como finalidade precípua à investigação da notitia criminis, a fim de que seja verificada a veracidade das informações quanto à autoria e materialidade do delito.
Esta filtragem dos fatos, de modo a que somente aqueles em que se demonstre a probabilidade de autoria e materialidade do delito virem a tornar-se processo penal, é, na visão de Lopes Jr., a principal função da investigação preliminar. [19]
O processo penal busca a reprodução de fatos ocorridos no passado, não presenciados pelo juiz, que toma conhecimento de versões, mas jamais saberá exatamente sobre a verdade, pois não a presenciou.
Carnelutti aponta a tarefa do processo penal, que consiste no dilema de dizer se o réu é culpado ou inocente com base em relatos humanos de fatos pretéritos, cabendo ao magistrado a decisão de cercear ou não a liberdade do réu sobre um fato que, em verdade, não presenciou. Mesmo tendo presenciado o fato, a própria dificuldade da natureza humana, limitada em sua compreensão pelos sentidos, nunca reproduzirá com exatidão perfeita o que efetivamente ocorreu. [20]
Kelsen meditou profundamente sobre a emblemática dificuldade dos homens em conceituar e apreender o que os conceitos de justiça e direito são diversos, pois para uma teoria pura do direito, alheia a qualquer influência de outras ciências (psicologia, sociologia, história, v.g.) deve preocupar-se somente com a norma e sua efetiva aplicação coercitiva. [21]
O processo penal, inserido dentro da ciência do direito, também possui esta dificuldade de delimitar a verdade sobre o fato investigado e a aplicar o direito material no caso concreto.
Diante deste quadro, não pode prescindir o processo penal da investigação preliminar, como verdadeiro filtro pré-processual da notitia criminis, evitando-se processar o investigado por fato manifestamente não criminoso, ou quando não foi possível imputar-lhe a autoria do delito.
Nesse sistema processual penal de garantias, a investigação preliminar e o processo penal são um prius, ou seja, antecedem obrigatoriamente a sanção penal, eis que somente após o processo poderá ser aplicada a pena ao réu, apurando-se sua culpabilidade. [22]
Determinar Indícios de Autoria e Materialidade
No processo penal, predomina o interesse público em perseguir e punir as condutas que atentem contra os bens jurídico tutelados no CP e legislação penal extravagante.
Incidente o fato crime, inicia-se sua apuração e persecução da responsabilidade penal do autor do fato, dado o caráter indireto da coação penal, a qual necessariamente será aplicada através do processo penal. [23]
Sendo o objeto da persecução criminal de interesse da coletividade, é fundamental que seja apurado o autor do fato criminoso, e, deixando a infração penal, vestígios, materializá-la através do instrumento previsto em lei (exame de corpo delito, laudo toxicológico, v.g.).
Como o sistema processual penal adotou, quanto à investigação preliminar, o IP como instrumento de apuração da autoria do fato e materialidade do delito, é função essencial do IP apontar o autor do crime e determinar a materialidade do fato, se possível.
Lopes Jr. aponta que o crime, em regra, é praticado de forma dissimulada, não deixando, de início, determinado o autor do fato, necessitando-se da investigação preliminar para fazê-lo. [24]
Diante da dificuldade de ser conhecido o autor do crime e da apuração da própria materialidade do objeto do crime, necessário que o IP seja instaurado com o objetivo de realizar esta tarefa.
Na busca da autoria do fato e materialização do objeto de corpo delito, o IP deve, ao mesmo tempo em que tem por escopo apontar o responsável pelo fato crime, garantir ao investigado todos os direitos constitucionais de apuração isenta dos fatos.
Entretanto, a efetividade das garantias do investigado, no sistema policial de investigação preliminar adotado pelo Brasil, encontra grande dificuldade de concretização, pois deixa ao alvedrio da polícia o modo e a condução dos atos de investigação, ficando o Ministério Público numa função coadjuvante e o juiz como garante em alguns poucos casos (pedido de busca domiciliar, prisão preventiva, v. g.) e assim mesmo, quando provocado. [25]
O papel do Ministério Público, por sua vez, velando o pela correta investigação policial, é essencial para coibir os abusos policiais, mesmo tendo limitada sua atuação ao controle externo da atividade policial, não lhe sendo de lege lata possível a condução do inquérito. [26]
Trazer subsídios para o exercício da Ação Penal pelo Ministério Público
O IP deve apontar os indícios de autoria e materialidade do delito, a fim de trazer subsídios ao órgão oficial de acusação.
A destinação do IP é à busca de elementos necessários à propositura da ação penal, ou seja, está o IP a serviço do órgão de acusação.
Mesmo no sistema de investigação preliminar a cargo do juiz de instrução, a atividade de investigação é pré-processual, ficando o Ministério Público com a titularidade da ação penal. [27]
Não há outra função para a investigação preliminar senão apurar indícios de autoria e materialidade do fato a fim de que o órgão de acusação promova ou não a ação penal. [28]
O valor informativo do inquérito policial, que tem como fundamento possibilitar ao MP o exercício ou não da ação penal, não sendo objeto da investigação preliminar emitir qualquer juízo de valor sobre a conduta do investigado. [29]
No sistema de investigação policial, ainda que não podendo presidir o inquérito policial, o MP deve ter participação efetiva no acompanhamento do IP, seja requisitando diligências, seja no controle externo da atividade de polícia judiciária, prevista na Constituição Federal, no art. 129, VII e VIII.
Não há motivo para que abusos sejam cometidos, ainda que não tenha o MP a condução do inquérito policial, pois o controle externo deve ser exercido com rigor, coibindo eventuais desrespeitos as garantias fundamentais do investigado.
Esta finalidade, de possibilitar que sejam apuradas probabilidade de autoria e amealhar materialidade das condutas que deixam vestígios, possibilitando ao MP a propositura da ação penal, como verdadeiro iter entre notitia criminis e a denúncia. [30]
Desta finalidade, ainda que não possa o MP presidir o IP de lege lata, resulta da função de trazer ao órgão de acusação indícios para propositura da ação penal, a vinculação da Polícia ao Promotor de Justiça que atua junto a Vara Crime, pois o destino da apuração do fato é instrumentalizar o exercício ou não da ação penal.
Embora seja o sistema de investigação preliminar policial o mais atrasado e passível de abusos em relação às garantias fundamentais, a função da investigação preliminar é abastecer o MP de elementos para a persecução penal, e mesmo não havendo subordinação em lei entre a polícia e o MP, o sistema adotado no Brasil faz da polícia judiciária um mero auxiliar da acusação, na medida em que é endereçado a esta o trabalho investigativo. [31]
A investigação policial é destinada ao MP, esta é a sua finalidade de existência, estando a seu serviço e sob o controle do juiz garante.
O INDICIAMENTO DO INVESTIGADO: DESNECESSIDADE DIANTE DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL DO MP
O IP é destinado ao Ministério Público, o qual proporá ou não a ação penal contra o investigado. [32]
A qualificação jurídica do fato pelo Delegado de Polícia e o conseqüente indiciamento do investigado, sendo que o MP poderá dar qualificação jurídica diversa ao fato, ou mesmo não propor a ação penal, indicam que a figura do indiciamento não encontra importância prática para o processo penal.
O CP e CPP não conceituam e nem definem o momento exato do indiciamento.
Lopes Jr. critica a falta de uma conceituação legal e o momento em que o suspeito passa a ser considerado indiciado, com definição clara na legislação processual penal: “Entre os maiores problemas do inquérito policial está a falta de um indiciamento formal, com momento e forma estabelecidos em lei”. [33]
Para o autor acima citado, o indiciamento é a conclusão da autoridade policial de que o até então suspeito, por meio de uma convergência de indícios, de início no campo da possibilidade, adquirem status de probabilidade de autoria determinada. [34]
Mas o ato de indiciar ou não o investigado, não possui nenhuma relevância para o destinatário da investigação preliminar, o MP, o qual não está adstrito à definição jurídica dada pelo encarregado o IP, muito menos quanto à obrigatoriedade de oferecer ou não a denúncia com base no indiciamento do investigado.
A função do indiciamento seria apontar alguém como provável autor da infração penal e ter este ato alguma relevância para o processo penal. O ato de indiciar o suspeito na investigação preliminar não possui relevância processual, eis que o IP, ao ser remetido ao MP, oportuniza a acusação oferecer ou não a denúncia contra o investigado, sem nenhuma vinculação com o apurado pela investigação policial.
Porém, muitas vezes, o ato de indiciar é desvirtuado para que o cidadão compareça perante a polícia como testemunha, quando na verdade é o suspeito, sendo uma carga negativa para o investigado, pois como testemunha não tem a prerrogativa de silenciar em quanto aos fatos. [35]
O ÓRGÃO ENCARREGADO DO INQUÉRITO POLICIAL E A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PARTICIPAÇÃO OU CONDUÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
O IP, como já visto, é o instrumento de investigação destinado a averiguar indícios de autoria e materialidade do fato, em tese, criminoso, a fim de possibilitar ao órgão de acusação oficial, o MP, o exercício ou não da ação penal.
O sistema de investigação preliminar adotado no Brasil é o realizado pela polícia judiciária, não podendo o promotor de justiça conduzir a investigação policial, apenas acompanhá-la requisitando novas diligências e fiscalizando a atividade de polícia judiciária, não tendo ingerência e poder de determinar ao encarregado do IP como deva conduzir a investigação.
Como ponto de início da abordagem do tema, parte-se dos mandamentos constitucionais – art. 129 – e infraconstitucionais – art. 75 Lei Complementar Federal n.º 75 – que regulamentam a atividade da instituição MP, no que é afeto a atividade de investigação preliminar.
A CF/88, no seu art. 129, VII e VII e a Lei Complementar Federal n.º 75, no seu art. 7o, II, são explícitos em conferir ao MP a requisição de instauração do Inquérito Policial e seu acompanhamento, quer seja pela requisição de diligências ou pelo controle externo da atividade policial.
Mesmo sendo o destinatário da investigação policial e até realizar o controle externo da atividade policial, a Constituição Federal e a Lei Complementar n.º 75 não conferem, de maneira explícita, a condução do inquérito policial pelo MP.
Lopes Jr. destaca que o MP poderá acompanhar as investigações da polícia judiciária, entretanto, não lhe confere a condução do inquérito policial, com poderes de determinar que rumo deva tomar a investigação policial. [36]
Da mesma forma, Rangel entende que o MP é competente para acompanhar a investigação preliminar realizada pela polícia judiciária, fundamentalmente pelo controle externo da atividade policial, mas silencia quanto à condução do inquérito policial pelo órgão de acusação. [37]
Diante do regramento constitucional e infraconstitucional pertinente, e o posicionamento da doutrina, não há nenhum impedimento no acompanhamento, requisição e fiscalização por parte do Ministério Público quando da realização do inquérito policial, de forma ativa e atenta na sua condução pela polícia judiciária.
Quanto à condução do Inquérito Policial pelo Promotor de Justiça, a situação é completamente diferente da anteriormente verificada.
O Brasil adotou o sistema policial de investigação preliminar, sendo fundamento deste sistema que a investigação preliminar realizada pela polícia não sofre poder de mando por parte do MP, limitando-se este a requisições e acompanhamento do inquérito policial, sequer havendo subordinação e hierarquia entre a polícia e o MP. [38]
Porém, mesmo não conferindo ao MP o poder de determinar a polícia judiciária como conduzir o inquérito policial, Lopes Jr. confere ao MP poder conduzir a investigação preliminar que por ele seja instaurado, argumentado que a Constituição Federal não estabeleceu exclusividade à polícia judiciária para instaurar o inquérito policial. [39]
Deixar sob o poder discricionário da polícia a investigação preliminar é algo extremamente temerário, pois o processo penal fundamenta-se nos fatos colhidos na investigação preliminar, e se esta é realizada num ambiente onde os direitos fundamentais não são priorizados, mas sim a busca do autor do fato crime, dando ensejo a uma série de abusos e desrespeito aos direitos do investigado. [40]
O atual sistema de investigação preliminar é insatisfatório, alijando do MP a condução do inquérito policial realizado pela polícia judiciária, que pode levar a uma linha de investigação sem interesse para a acusação, somente vinculando a polícia as diligências requisitadas pelo Promotor.
Entretanto, de lege ferenda, a situação deverá ser totalmente distinta.
Sendo o MP o titular da ação penal pública, é lógico que deveria ter o total controle da investigação preliminar que está a seu serviço, eis que a sua principal finalidade é à busca de elementos para que o órgão de acusação possa exercer, ou não, a propositura da ação penal.
Deixar a cargo da Polícia Judiciária a condução do IP, bem como lhe atribuir exclusividade na investigação preliminar, confere demasiado poder a um órgão administrativo. [41]
Possibilitar ao MP a condução da investigação preliminar não significa retirar atribuições da polícia judiciária, mas apenas conferir a quem se dirige a investigação, a possibilidade de mando no procedimento que será base da futura ação penal, oxigenando o inquérito policial e trazendo maior credibilidade a sua apuração dos fatos.
Portanto, de lege ferenda, deve ser conferido ao MP à condução da investigação preliminar, tudo devidamente regulado através da Constituição Federal e legislação infraconstitucional decorrente. [42]
VALOR MERAMENTE INFORMATIVO DO INQUÉRITO POLICIAL
Lopes Jr. aduz que somente através do processo penal, consistente em estrutura contraditória e dialética, é possível a produção de provas, sendo o IP apenas um instrumento de apuração de atos de investigação. [43]
Rangel afirma, sobre o valor dos indícios apurados no inquérito policial, que estes podem embasar uma condenação, desde que sejam corroboradas em juízo, ou seja, novamente produzidos em juízo, sob o contraditório e ampla defesa. [44]
Tucci dignifica a legitimidade da obtenção da prova em pressuposto da plenitude de defesa, uma das pilastras do processo penal constitucional. [45]
Como justificar a condenação com base no IP, mesmo que de forma indireta, com o argumento de que a prova judicializada confirma o que foi apurado no IP, ou seja, não foi suficiente por si só para trazer elemento seguro de culpa do réu, necessitando-se buscar mais elementos para condená-lo, na investigação preliminar.
Como o inquérito é peça meramente informativa, sem natureza probatória, os autos do IP, preferencialmente, deveriam ser desentranhados dos autos do processo, após o recebimento da denúncia, para que não se contamine a convicção do juiz com o perigoso expediente de conferir o que foi apurado no processo penal com os elementos de informação do inquérito. [46]
A dificuldade e a tendência à valorização do inquérito, como meio de prova, são resquícios do processo penal inquisitório, a falsa busca da verdade real e do culpado, sem restrições, pois os fins justificam os meios. [47]
Gomes Filho capta bem a dificuldade na concepção de que somente a prova legitimada pelo processo acusatório pode embasar uma condenação, valendo-se, não raramente, o juiz de elementos amealhados no inquérito para justificar uma condenação, justicializando o processo e punindo o réu pelo mal que causou a sociedade. [48]
Refuta-se qualquer argumento de que o IP pode trazer elementos de prova capaz de justificar uma condenação.
A condenação só pode ter como fundamento a prova colhida em juízo, perante o contraditório e ampla defesa, cabendo a investigação preliminar apenas apurar os fatos de forma sumária, sem nenhum valor probatório.
DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA: GARANTIA DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL
A prova do processo penal deve ser produzida em juízo, na presença do juiz de direito, com todas as garantias processuais constitucional para o réu.
Entretanto, os autos do IP, mesmo após o oferecimento da denúncia, acompanharão o processo penal, como determina o art. 12 do CPP.
Este fato, inquestionavelmente, por maior que seja a imparcialidade e independência do magistrado, contamina o processo penal acusatório, pois o IP é justamente a primeira peça que acompanha a denúncia, sendo, obrigatoriamente, lido e avaliado pelo juiz.
Ao ser recebida a denúncia, toda a prova será produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo totalmente descabido que os autos do IP, procedimento administrativo, inquisitivo e sigiloso, acompanhe a denúncia.
Lopes Jr. se pronuncia com veemência sobre a insustentável situação, que é regra geral, de que o inquérito acompanhe a denúncia, e, o que é mais grave, seja referido pelo juiz quando da condenação do réu. [49]
A permanência do IP junto ao processo penal acusatório contamina a imparcialidade do juiz, que mesmo com a simples leitura do inquérito, poderá formar juízo, até inconsciente, em desfavor do réu.
Se o próprio CPP determina que somente a prova judicializada é valida para formar a convicção do juiz, há evidente contradição com o art. 12 do CPP, que determina que os autos do IP deverão acompanhar a denúncia.
Sem falar no mandamento constitucional do art. 5o, LIV, de que somente o devido processo legal pode tolher a liberdade ou o patrimônio do cidadão, que é violado a todo instante, em todo processo penal onde não seja desentranhado o auto do IP.
Ao não ter o contato físico com o IP, o juiz que fará a instrução do processo penal está isento de qualquer pré-juízo de valor em relação ao réu, ficando com ampla liberdade de consciência para dar seu veredicto sobre os fatos que se imputam ao acusado.
Neste ponto, novamente incide a incompetência do juiz que tenha proferido atos no curso do IP, sendo o processo obrigatoriamente julgado por outro juiz que não tenha praticado atos de cunho investigatório, garantindo a imparcialidade do juízo.
Mister, portanto, de lege lata, que se observe a Constituição Federal e o próprio CPP que determina que somente a prova judicializada por fundamentar a decisão do magistrado, desentranhado-se os autos do IP após o recebimento da denúncia.
CONCLUSÃO
Após a analise dos sistemas de investigação preliminar existentes e apontamentos sobre as desvantagens para o cidadão do sistema de investigação preliminar a cargo da polícia, fundamentamos a extinção do IP e a condução da investigação preliminar pelo MP, titular da ação penal e órgão capaz de assegurar maior eficácia na apuração das infrações penais, passando a polícia judiciária como órgão auxiliar na condução da investigação criminal.
NOTAS
01 LOPES Jr., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 3a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 63: O sistema de investigação preliminar policial caracteriza-se por encarregar à polícia judiciária o poder de mando sobre os atos destinados a investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou através de qualquer outra fonte de informação.
02 IDEM, Ibidem. p.70: o juiz instrutor é a máxima autoridade, responsável pelo impulso e direção oficial. É o principal responsável pelo desenvolvimento da instrução preliminar. Como protagonista, o juiz instrutor detém todos os poderes para realizar as investigações e diligências que entenda necessárias para aportar elementos de convicção que permitam ao Ministério Público acusar, e a ele decidir, na fase intermediária, pela admissão ou não da acusação.
03 IDEM, Ibidem. p. 85: do promotor investigador poderá obrar pessoalmente e/ou por meio da polícia judiciária (necessariamente subordinada a ele).
04 IDEM, Ibidem. p. 63.
05 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 766.
06 LOPES Jr., Aury. Op. cit., p. : 105: a sumariedade implica a proibição de que o órgão encarregado da investigação preliminar (juiz instrutor, promotor investigador ou polícia) analise a fundo a matéria, ou seja, o fato constante na notícia crime, de modo que não poderá comprovar de forma plena todos os elementos necessários para emitir um juízo de certeza.
07 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 765: es evidente que el proceso de democratización de la justicia penal crece con la reducción del sistema penal preventivo o de polícia y con la ampliación del ordinario o retributivo. Y crece, sobre todo, con la reducción de ese amplio subsistema de abusos y desviaciones integrado por las prácticas extralegales de la polícia y con el divorcio entre normatividad y efectividad del monopolio penal y judicial de la violencia estatal.
08 LOPES Jr., Aury. Op. cit., p. 368.
09 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit, p. 183.
10 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 368: o inquérito policial é um sistema falido.
11 IDEM, Ibidem, p. 65.
12 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit, p. 763: la propria ley confiere a la polícia amplios poderes discricionales para restringir la libertad.
13 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 370: em definitivo, são necessárias profundas modificações legislativas na investigação preliminar brasileira e essas modificações devem partir do fortalecimento da situação jurídica do sujeito passivo.
14 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit, p. 186: a polícia judiciária exerce aquela atividade, de índole eminentemente administrativa, de investigar o fato típico e apurar a respectiva autoria.
15 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 212.
16 IDEM, Ibidem. p. 44.
17 RANGEL, Paulo. Op. cit, p. 72: Desta forma, surge a chamada percutio criminis, que é exercida pela polícia judiciária (através do inquérito policial) e pelo Ministério Público (através da competente ação penal). O inquérito policial, portanto, é o instrumento de que se vale o Estado, através da polícia, órgão integrante da função executiva, para iniciar a persecução penal com o controle das investigações realizadas do Ministério Público (cf. art. 129, VII, da CRFB).
18 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 46.
19 IDEM, ibidem, p. 52: A nosso juízo, a função de evitar acusações infundadas é o principal fundamento da instrução preliminar, pois em realidade evitar acusações infundadas significa esclarecer o fato oculto (juízo provisório e de probabilidade) e com isso também assegurar a sociedade de que não existirão abusos por parte do poder persecutório estatal.
20 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal, tradução José Antônio Cardinalli. Campinas: Conam Editora, 1995, p. 43: A tarefa do processo penal está no saber se o acusado é inocente ou culpado. Isto quer dizer, antes de tudo, se aconteceu ou não aconteceu um determinado fato: um homem foi ou não foi assassinado, uma mulher foi ou não foi violentada, um documento foi ou não foi falsificado, uma jóia foi ou não foi levada embora? Necessitaria saber o que é um fato, antes de tudo.
21 HANS, Kelsen. O que é Justiça; tradução Luís Carlos Borges. 3a Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 1 e 261: O que é justiça? Quando Jesus de Nazaré, no julgamento perante o pretor romano, admitiu ser rei, disse ele: “Nasci e vim a este mundo para dar testemunho da verdade.” Ao que Pilatos perguntou: “O que é a verdade?”. Cético, o romano obviamente não esperava resposta a esta pergunta, e o Santo também não a deu. Dar testemunho da verdade não era o essencial em sua missão como rei messiânico. Ele nascera para dar testemunho da justiça, aquela justiça que Ele desejava concretizar no reino de Deus. E, por essa justiça, morreu na cruz. Dessa forma, emerge da pergunta de Pilatos – o que é a verdade? – através do sangue do crucificado, uma outra questão, bem mais veemente, a eterna questão da humanidade: o que é a justiça? Nenhuma outra questão foi tão passionalmente discutida; por nenhuma outra foram derramadas tantas lágrimas amargas, tanto sangue precioso; sobre nenhuma outra, ainda, as mentes mais ilustres – de Platão a Kant – meditaram tão profundamente. E, no entanto, ela continua até hoje sem resposta.
22 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 368: gracias a él la pena no es un prius, sino un posterius, no una medida preventiva o ante delictum, sino una sanción retributiva o post delictum.
23 TUCCI, Rogério Lauria. Op. cit, p. 28: Dado esse caráter indireto da coação penal, necessita o Estado, para torná-la efetiva, ostentar a titularidade de outro direito, igualmente público e subjetivo, e concorrentemente denominado ius persequendi, ou ius persecutionis. Consiste ele no poder-dever de promover a perseguição do indigitado autor da infração penal até o momento em que lhe seja imposta, definitivamente, com o trânsito em julgado da correspondente sentença condenatória, a sanção em lei estabelecida para a prática de fato por ela tida como penalmente relevante. E exterioriza-se na persecução penal (persecutio criminis), consubstanciada numa atuação de agentes estatais destinada à verificação da existência material da infração penal e da culpabilidade de seu autor, para conseqüente aplicação das normas de direito penal material ao caso concreto; e dividida, no sistema processual penal vigorante no Brasil, em duas fases, a saber: a) a primeira, pré-processual – administrativa na forma e na substância, e judiciária à sua finalidade -, denominada investigação criminal (informatio delicti), e efetuada, em regra, por órgãos da administração pública, especialmente a Polícia Judiciária.
24 LOPES Jr., Aury, Op. cit, p. 46: Em regra, o ponto de partida da investigação preliminar é a notitia criminis e, por conseqüência, o fumus commissi delicti. Essa conduta delitiva é, em regra, geralmente, praticada de forma dissimulada, oculta, de índole secreta, basicamente por dois motivos: para não frustar os próprios fins do crime e para evitar a pena como efeito jurídico.
25 LOPES Jr., Aury. Op cit., p. 163: esta é a posição que o juiz deve adotar quando chamado a atuar no inquérito policial: como garante dos direitos fundamentais do sujeito passivo.
26 RANGEL, Paulo. Op. cit, p. 73: O Ministério Público tem o dever de exigir que a investigação seja feita pela polícia, que exerce a atividade de polícia judiciária dentro do devido processo legal, e, portanto, com respeito aos direitos e garantias individuais, colhendo as informações necessárias e verdadeiras, sejam a favor ou não do indiciado.
27 LOPES Jr., Aury. Op cit., p. 81: o juiz intrui e o MP acusa para outro juiz julgar.
28 MARTINS, Elieser Pereira e outro. Inquérito policial militar. São Paulo: Editora de Direito, 1996, p. 42: Da natureza provisória do inquérito policial militar resulta que o mesmo se destina a fornecer, de forma imediata, ao órgão do Ministério Público em funcionamento junto às Justiças Militares estaduais e federal os elementos de autoria e materialidade que ensejem a propositura da ação penal militar.Ainda da provisoriedade do inquérito policial militar, resulta, portanto, a possibilidade da reprodução das provas nele coligidas, já que procedimento administrativo preliminar e meramente informativo, que pode por vezes conter vícios e falhas.
29 RANGEL, Paulo. Op. cit, p. 74: O inquérito tem valor apenas informativo.
30 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 41: A investigação preliminar pode ser considerada como um iter, uma situação intermediária que serve de elo de ligação entre a notitia criminis e o processo penal.
31 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit, p. 188: inquérito policial é, pois, o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judicária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.
32 IDEM, Ibidem, p. 188: qual a finalidade do inquérito policial? Pela leitura de vários dispositivos do CPP, notadamente o 4o e 12, há de se concluir que o inquérito visa à apuração da existência de infração penal e à respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la.
33 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 295
34 IDEM, ibidem, p. 295: O indiciamento deve resultar do instante mesmo em que, no inquérito policial instaurado, verificou-se a probabilidade de ser o agente o autor da infração penal, e, como instituto jurídico, deverá emergir configurado em ato formal de polícia judiciária.
35 IDEM, Ibidem. p. 299: por fim, sempre destacando a falta de uma regulamentação legislativa adequada, entendemos que o indiciamento deve ser considerado uma carga para o sujeito passivo, mas também marca o nascimento de direitos, entre eles o de defesa. Logo, é também uma garantia. Evita-se uma acusação de surpresa ou, o que é igualmente grave, comparecer perante a autoridade policial como “testemunha”, quando na realidade é o principal suspeito. Na prática, infelizmente, o indiciamento como ato em si mesmo não existe. Foi substituído pelo interrogatório e um formulário destinado a qualificar o sujeito. Uma lamentável degeneração.
36 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 153-154: O Ministério Público poderá participar do inquérito policial conduzido pela polícia judiciária como um assistente contingente, acompanhando a atividade. Ademais, poderá requerer a instauração, acompanhar e requisitar diligências no curso de um inquérito policial. Neste caso, atua junto com a polícia judiciária, acompanhando-a. Seria imprescindível, desde um ponto de vista lógico e jurídico, que a polícia judiciária estivesse funcionalmente subordinada ao MP. Sem embargo, o chamado controle externo da atividade policial ainda não foi devidamente regulado a ponto de podermos afirmar que o MP preside o inquérito policial.
37 RANGEL, Paulo. Op. cit, p. 97: A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu, como função institucional do MP, exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior (cf. art. 129, VII). Assim, reforça-se o sistema acusatório, onde o Ministério Público entrega-se à função de controlar as atividades policias, visando a uma melhor colheita do suporte probatório mínimo que irá sustentar eventual imputação penal. Não passa o Ministério Público a ser um órgão correcional da polícia, mas, sim, um órgão fiscalizador das atividades de polícia, seja ela judiciária ou preventiva.
38 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 63.
39 IDEM, Ibidem. p. 155: Analisando os diversos incisos do art. 129 da CB, em conjunto com as leis n.º 75/93 e n.º 8.625/93, especialmente o disposto nos arts. 7o e 8o da primeira e 26 da Segunda, constata-se que no plano teórico está perfeitamente prevista a atividade de investigação do promotor na fase pré-processual. Não dispôs a Constituição que a polícia judiciária tenha competência exclusiva para investigar, pois o art. 144, §§ 1o, I e 4o, simplesmente prevêem que a Polícia Federal e a Civil deverão exercer as funções de polícia judiciária, apurando as infrações penais. Não existe exclusividade desta tarefa, inclusive porque quando pretendeu estabelecer a exclusividade de competência o legislador o fez de forma expressa e inequívoca.
40 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 766: Pero, al contrario de otras ramas de la administración pública, actúa en contacto directo con las libertades fundamentales; y ahí tiene que actuar no sólo como función auxiliar de la jurisdicón, sino también en ejercicio de competencias propias y autónomas, como son las preventivas y cautelares frente a sujetos peligrosos y sospechos. Por ello su fuerza se manifiesta como violencia, y de ahí proviene su latente ilegitimidad con respecto al paradigma del estado de derecho.
41 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 68-69: O baixo nível cultural e econômico de seus agentes faz com que a polícia seja um órgão facilmente pressionável pela imprensa, por políticos e pelas camadas mais elevadas da sociedade. Também é responsável pelo embrutecimento da polícia o completo desprezo dos direitos fundamentais do suspeito, que de antemão já é considerado como culpado pela subcultura policial. Por fim, a credibilidade de sua atuação é constantemente colocada em dúvida pelas denúncias de corrupção e de abuso de autoridade.
42 IDEM, Ibidem. p. 368: a investigação preliminar deve estar a cargo do Ministério Público, que deverá ter efetivamente o controle externo da atividade policial, através de instruções gerais e específicas.
43 LOPES Jr., Aury. Op. cit., p. 131: A única verdade admissível é a processual, produzida no âmago da estrutura dialética do processo penal e com plena observância das garantias de contradição e defesa. Em outras palavras, os elementos recolhidos na fase pré-processual são considerados como meros atos de investigação e, como tal, destinados a ter uma eficácia restrita as decisões interlocutórias que se produzem no curso da instrução preliminar e na fase intermediaria.
44 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 77-78: Questão controvertida na doutrina é saber se o juiz pode condenar o réu com base apenas nas provas (informações) contidas no inquérito policial, sem que sejam corroboradas no curso do processo judicial. A resposta, para nós, a esta indagação, encontra-se na própria natureza jurídica acima mencionada, bem como na essência do princípio da verdade real, sem olvidar o sistema de provas adotados pelo Código: livre convicção. O princípio da verdade real é básico e fundamental na administração da justiça (seja criminal ou civil), porém deve ser ele compatível e harmonioso com o contraditório, pois não pode haver verdade ouvindo-se apenas uma das partes (empregamos a expressão partes no sentido genérico e não técnico, pois no inquérito não há partes).
45 TUCCI, Rogério Lauria. Op. cit., p. 184: Para que a garantia da plenitude da defesa seja uma realidade ao direito a informação e atuação, e ao contraditório, deve ser somado o direito a prova, mais especificamente o direito a prova legitimamente obtida ou produzida, que, por certo, se faz ínsito a contraditoriedade da instrução criminal.
46 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 131.
47 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit, p. 765.
48 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 34-39: Com relação as provas, não é difícil constatar a aberta adesão ao sistema inquisitório, visto como um progresso ou “forma superior do ordenamento processual”, pois reconhecida a “verdadeira essência do processo, isto é, uma indagação critica e imparcial da verdade”. A busca obsessiva dessa verdade, que caracterizara a inquisição canônica e dos estados absolutos, e que sempre teve indisfarçados objetivos políticos, passava então a encontrar uma justificação racional, haurida do positivismo criminológico: no processo penal, o tema que o juiz tem diante de si não é apenas um fato, mas um homem, em razão do que a questão de fato é aberta até o momento da sentença. Não é difícil concluir que diante dessa postura metodológica ganha importância a figura do juiz na colheita do material probatório, “para que a punição seja mais apropriada à personalidade do réu”, ao mesmo tempo em que a participação da acusação e da defesa no procedimento é vista como forma historicamente superada, relacionada aos tempos em que a perseguição dos criminosos não era considerada uma função social; a presença das partes, o contraste das forças, a luta, não são compatíveis com o método de investigação objetiva e conscenciosa da verdade; no processo penal, os sujeitos participantes não tem qualquer poder dispositivo sobre as provas, limitando-se a fornecer uma ajuda ao juiz para o acertamento da verdade.
49 LOPES Jr., Aury. Op. cit, p. 213: Não menos grave está a versão dissimulada, que ainda em vogo, de “condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquérito”. Na verdade, essa fórmula jurídica deve ser lida da seguinte forma: não existe prova no processo para sustentar a condenação, de modo que vou socorrer-me do que está no inquérito. Isso é violar a garantia da verdade processual. Tampouco é difícil encontrar decisões baseadas, pasmem, na confissão policial cotejada com uma parca prova judicial. Como aponta Magalhães Gomes Filho, nem sempre a repulsa a confissão obtida in tormentis é incisiva, como deveria ser.
